Le premier alinéa de l’article L. 1237-5 du code du travail, tel que modifié par l’article 90 de la LFSS pour 2009, dispose que « la mise à la retraite s’entend de la possibilité donnée à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un salarié ayant atteint l’âge mentionné au 1° de l’article L. 351-8 du code de la sécurité sociale [65 ans] sous réserve des septième à neuvième alinéas ».

Ces alinéas impliquent, pour l’employeur, d’une part l’obligation préalable d’interroger le salarié, dès lors qu’il a moins de 70 ans, sur son intention de quitter volontairement l’entreprise pour faire liquider sa pension de retraite, et d’autre part l’impossibilité, en cas de réponse négative du salarié, de procéder à sa mise à la retraite.

Sont ainsi instaurés, notamment :

 le principe de l’impossibilité, pour l’employeur, de prendre l’initiative de rompre le contrat de travail par une mise à la retraite lorsque le salarié est âgé de moins de 65 ans,

 la faculté, pour le salarié qui est âgé de 65 ans et plus et de moins de 70 ans, de s’opposer à sa mise à la retraite.

En application de l’article D. 1237-2-1 du code du travail, l’employeur qui envisage la mise à la retraite d’un salarié âgé de 65 ans ou plus à moins de 70 ans doit l’interroger dans les trois mois précédant son anniversaire (65ème, 66ème, 67ème, 68ème ou 69ème anniversaire,mais attention, le décret n°2008-1515 du 30 décembre 2008 instaure des dispositions transitoires pour les mises à la retraite notifiées et prenant effet au cours de l’année 2009). En cas de réponse négative du salarié dans le délai d’un mois, l’employeur ne peut procéder à sa mise à la retraite jusqu’à son prochain anniversaire.

Les alinéas 2 à 6 de l’article L. 1237-5 du code du travail prévoient à titre d’exception que l’employeur peut procéder à la mise à la retraite du salarié âgé de moins de 65 ans et de 60 ans au moins en application :

 d’une convention ou un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008 fixant des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle,

 ou des dispositifs suivants (qui sont en voie d’extinction) : accord professionnel mentionné à l’article L. 5123-6 du code du travail (pour les bénéficiaires d’une préretraite ayant pris effet avant le 1er janvier 2010),
convention de préretraite progressive conclue antérieurement au 1er janvier 2005,
avantage de préretraite défini antérieurement à la date de publication de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites (pour les bénéficiaires d’une préretraite ayant pris effet avant le 1er janvier 2010).

Ces exceptions prendront fin le 31 décembre 2009. La procédure d’interrogation préalable du salarié sur son intention de quitter l’entreprise pour bénéficier d’une pension de retraite n’est pas applicable dans le cadre de leur mise en œuvre.