Un arrêt récent de la Cour de cassation [1] apporte d’utiles précisions.

Un salarié subit une mesure de chômage technique entre le 1er octobre 2001 et le 31 décembre 2002. Il est indemnisé par la société sur la base d’un horaire de 35 heures. Il saisit le conseil de prud’hommes d’une demande en rappel de salaire au motif qu’il aurait du être indemnisé sur la base de 39 heures, horaire collectif appliqué dans l’entreprise à l’époque de la mise en chômage partiel.

La Cour d’appel de Chambéry [2] donne raison au salarié. Comme on pouvait s’y attendre l’employeur ne partage pas ce point de vue et se pourvoit en cassation.

La question qui était posée à la Cour était la suivante : l’employeur doit-il indemniser les heures supplémentaires en raison d’une durée collective du travail supérieure à la durée légale, mais non travaillées du fait du chômage partiel dans l’entreprise ?

Par un arrêt rendu le 28 octobre 2008, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel. Pour la première fois à notre connaissance, elle pose le principe que l’indemnisation au titre du chômage partiel ne bénéficie aux salariés que dans la limite de la durée légale du travail (I). Une solution inverse aurait sans doute été retenue dans l’hypothèse d’une durée du travail contractuelle (II).

L’indemnisation des salariés au titre du chômage partiel ne s’impose à l’employeur que dans la limite de la durée légale du travail applicable à l’entreprise (A), de sorte que les heures supplémentaires sont exclues de ce dispositif (B).

A/ Indemnisation du chômage partiel dans la limite de la durée légale du travail

La mise en chômage partiel répondant aux conditions légales suspend l’obligation pour l’employeur de verser l’intégralité du salaire. Cette mise en chômage partiel, pendant la période d’indemnisation, prévue par l’article L 351-25 du Code du travail [article L.5122-1 nouveau], ne constitue pas une modification du contrat de travail [3]. Dès lors, les salariés ne peuvent pas revendiquer le paiement intégral de leur salaire [4].

Si les salariés ne peuvent pas bénéficier de l’intégralité de leur salaire, ils sont néanmoins indemnisés par l’employeur qui bénéficie d’une aide de l’Etat en application de l’article L.5122-1 du code du travail. En effet, l’employeur est tenu, outre le respect de la rémunération mensuelle minimale garantie, au paiement des indemnités de chômage partiel c’est à dire à l’allocation d’aide publique à laquelle s’ajoute l’allocation complémentaire conventionnelle.

Or, le bénéfice de l’indemnisation des salariés en situation de chômage partiel est réservé aux seules heures effectuées dans la limite de la durée légale du travail, c’est à dire 35 heures (article R.5122-11 du code du travail). L’accord national interprofessionnel du 21 février 1968, en renvoyant aux heures indemnisées au titre de l’allocation d’aide publique, limite également le bénéfice des allocations conventionnelles aux heures effectuées dans la limite de la durée légale du travail.

Concrètement cela signifie qu’un salarié dont la durée du travail est fixée à 35 heures subit une perte de salaire, même si toutes les heures perdues donnent lieu à une indemnisation car si les heures travaillées sont rémunérées normalement, les heures non travaillées sont indemnisées, à un taux horaire brut inférieur : Indemnité horaire égale à 50% de la rémunération brute diminuée de l’allocation d’aide publique fixée à 2,44€, ou 2,13€ dans les entreprises de plus de 250 salariés, sans pouvoir être inférieure à un minimum fixé à 4,42€.

Mais , attention, il convient de ne pas ne pas oublier que le salarié doit en tout état de cause bénéficier de la rémunération mensuelle minimale prévue par l’article L.3232-1 du code du travail.

B/ Exclusion des heures supplémentaires

Dans cet arrêt la Cour de cassation précise que « les heures supplémentaires, soit les heures supérieures à la durée légale ne donnent pas lieu à indemnisation au titre du chômage partiel », en application de l’article R.5122-11 du code du travail et de l’article 2 de l’ANI du 21 février 1968. On doit donc en conclure que l’employeur n’est pas tenu d’indemniser les heures supplémentaires en raison d’une durée collective du travail supérieure à la durée légale, mais non travaillées du fait du chômage partiel dans l’entreprise.

Ces heures supplémentaires collectives non travaillées sont donc définitivement perdues : elles ne seront ni payées au taux majoré ou ni même au taux normal et ne sont pas non plus indemnisées en application du régime propre au chômage partiel.

Est-ce que la solution retenue par la Haute Cour aurait été la même si la durée du travail du salarié avait été contractuelle ?